文：李金地

编者按：近日，随着国家发改委初装费新政的征求意见稿发布，初装费问题成为业内关注焦点。本文作者从04年《市政公用事业特许经营管理办法》和15年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》出发，讨论燃气初装费的法律性质，认为其为燃气企业按照特许经营协议向用户收取管道燃气初装费系燃气企业投资建设运营城市管道燃气项目、提供燃气入户服务（公共服务）和供应管道燃气（公共产品）的对价。对于燃气初装费的讨论一直没有停止过，本文正是其中一种颇有新意的观点，也有一定的法律依据。

但这并不代表公号完全同意文中观点，比如，特许经营管理办法中提到的“向用户收费”的类型，主要是看燃气特许经营协议约定，如果燃气特许经营协议中特许经营范围只包括向用户独家供气权而不包括燃气管道独家建设权，那么把燃气初装费的收费依据理解为燃气特许经营协议，相当于在协议外赋予了燃气企业独家建设管道的权利，有扩大解释两部特许经营管理办法之嫌；另外，从物权法的角度，红线内燃气管道与设施共用部分的产权归属应为业主共有。市政管网到红线之间的短途接驳不应当包含在燃气初装费中，避免产权不清。

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以下为正文:

近几年来，燃气行业连续爆出的反垄断重罚案件引发了业内业外的极大关注。但无论是国家工商总局对燃气企业滥用市场支配地位行为的重点查处，还是湖北省物价局对五家天然气公司的价格反垄断处罚，都涉及到一个基本的问题，即：管道燃气初装费的法律性质问题。很显然，在已经披露的反垄断执法案例中，无论是涉案的燃气企业自身，还是工商及物价行政执法部门，或多或少都把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费。由于这种认识与实际情况并不十分吻合，因此，不少业内人士对处罚并不能完全接受，但却又说不清道不明。

近期，国家发展改革委、住房城乡建设、市场监管总局亦联合下发了《关于规范城镇燃气工程安装收费的意见（征求意见稿）》，亦认为管道燃气初装费就是城镇燃气工程安装费（指为保障用户通气，施工企业提供建筑区划红线内燃气工程设计、施工等服务而收取的服务费和材料费等），在燃气工程安装过程中，存在部分企事业利用市场优势地位强制服务并收费、收费标准偏高，指定施工单位、限制竞争等问题，影响了市场秩序，加重了用户负担。笔者认为探讨管道燃气初装费的法律性质，不能离开收取该费用的最直接的法律依据，否则，难免会陷入盲人摸象状态，各说各有理。燃气企业收取管道燃气初装费最初的直接依据是2004年建设部第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“第126号令”）、2015年6月1日起实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）（以下简称“特许经营管理办法”） 以及燃气企业与政府主管部门签订的特许经营协议，因此，本文直接从上述国务院部门规章入手，单纯从法律逻辑上，分析管道燃气初装费的法律性质、收费标准确定及相关的一些问题，仅为一家之言，希望能正本清源，对目前燃气企业正确应对反垄断调查及执法部门准确执法有所借鉴和启发。

一、管道燃气初装费系燃气企业提供燃气入户公共服务的价格

管道燃气系城市基础设施，属于市政公用事业，为加快推进市政公用事业市场化，鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展，原建设部于2004年5月1日制定出台了第126号令，2015年6月1日国家发展和改革委员会等七部委联合制定出台了特许经营管理办法，这两个部门规章是燃气企业与政府合作、参与基础设施和公用事业建设运营的基本的“PPP（Public-Private-Partnership公共私营合作制）法律文件”。作为一个政策性的制度安排，这两个部门规章对特许经营者权利义务和合法权益保障等作出了明确的规定。特许经营管理办法第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”第十八条第二款规定：“特许经营协议应当主要包括以下内容：…… (四)所提供产品或者服务的数量、质量和标准; …… (八)收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序; ……。”第十九条规定：“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。”特许经营管理办法明确规定特许经营者在按照特许经营协议约定投资建设运营基础设施和公用事业、提供公共产品或者公共服务的同时，具有通过向用户收费等方式获得收益的权利。由此可见，燃气企业按照特许经营协议向用户收取管道燃气初装费及气费系燃气企业投资建设运营城市管道燃气项目、提供燃气入户服务（公共服务）和供应管道燃气（公共产品）的价格。特许经营管理办法从根本上决定了管道燃气初装费法律性质，脱离办法讨论管道燃气初装费合法性、合理性甚至去留问题，只能是盲人摸象—各说各有理、莫衷一是。

至于居民或非居民用户管道燃气设施，是燃气企业依据用户的申请为提供燃气入户服务在市政干管的基础上延伸投资建设的管网设施，笔者认为按照上述规定理解应当是燃气企业特许经营的投资组成部分，其建设安装费用由燃气企业承担，只是在燃气企业收取的初装费构成中占有相当一部分。虽然通常燃气企业分期收取初装费的时间节点是与该管道燃气设施设计、施工及验收环节相联系的，但不应该视为管道燃气设施建设安装进度款，更不能把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费。否则，必然得出该管道燃气设施产权属于用户的结论，而实际上，对于居民用户只有小区红线内居民户内表后阀之后部分管道燃气设施、对于非居民用户只有调压阀之后部分管道燃气设施是完全独立的，可以视为用户所有（这两部分在整个用户管道燃气设施中占有很小的一部分），其他部分都与其他用户存在共用的情况，很难归于一个用户所有。

[延伸阅读]：

长泰县荣泰房地产开发有限公司诉漳州安然燃气有限公司长泰分公司燃气入户合同纠纷案（福建省高级人民法院（2016）闽民申2720号）

法院认为，此类合同是为了实现开发商所开发小区的燃气供气而签订，燃气企业的主要义务是进行燃气管道入户等相关工程施工建设，并负责后期的运行、管理与维护，开发商的主要义务是对燃气企业的施工建设予以配合，并按最后实际安装户数进行结算，支付价款。

由此可见，法院观点是：燃气入户合同不是建设工程施工合同，而是“为了实现开发商所开发小区的燃气供气而签订”的合同，基本上认同管道燃气初装费系燃气企业提供燃气入户公共服务的价格。

二、管道燃气初装费标准的确定和调整

受资源、规模经济效益以及政府对社会发展规划要求的制约，公用事业在经营上不太可能形成充分的竞争，从而具有一定的垄断性。市场对价格的影响非常有限，企业和居民只能被动地接受价格。因此，从维护企业和居民利益出发，政府对重要的公用事业价格一般都进行控制，实行政府定价或政府指导价。特许经营管理办法第二十条规定：“特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。”对于燃气企业也一样，目前，燃气企业销售的气价是由政府定价，气价的调整要接受成本监审和经过包括听证在内的一套严格的程序。居民管道燃气初装费实行政府指导价，根据国家和省两级确定价格目录，由当地政府物价部门根据燃气行业特点、管道燃气入户需求、管道燃气项目开发成本、生命周期、投资回收期以及当地经济水平和用户实际承受能力等综合因素确定指导价，该价格的调整，亦需由燃气企业申请，由物价部门审核确定。

从管道燃气初装费构成看，主要分两部分：一是燃气工程安装费（即：为保障用户通气，施工企业提供建筑区划红线内燃气工程设计、施工等服务而收取的服务费和材料费等），二是建筑区划红线外燃气管网、燃气设施建设成本和合理投资回报分摊及后期的运行、管理与维护费。对于前一部分费用，理论上该费用是固定明确的，通过工程决算及工程鉴定很容易计算出具体数额（该部分由设计费、材料费、施工人工费组成，主要差别在人工成本上，福建地区一般在1200元/每户左右，理论上由开发商自己建设亦是可以的，但第二部分费用还是不能减免的），因此，对该部分费按成本核算即可，不存在更多规范的问题。对于第二部分费用，从移动通讯入网费从收取高额费用到取消的发展规律看，随着用户数量的暴发式增长，燃气企业投资回报的极速增长，费用的大幅度摊薄，亦可以逐步降低直到取消。因此，准确地说，需要规范的应该是第二部分的收费。政府物价部门应当根据燃气行业特点、管道燃气入户需求、管道燃气项目开发成本、生命周期、投资回收期以及当地经济水平和用户实际承受能力等综合因素调整这部分收费标准，理论上，在逐步降低直到取消的同时，对一些欠发达城市根据实际情况亦存在往高调的可能。

对于非居民用户以及未实施特许经营地区用户的管道燃气初装费，虽然不属于政府定价或政府指导价范畴，由市场自主决定，但毕竟燃气企业是属于具有垄断地位的公用企业，因此，应该接受反垄断法有关实施不公平高价方面条款的调整和约束。如上所述，由于管道燃气初装费系燃气企业提供燃气入户公共服务的价格，因此，对于燃气企业收取的非居民用户以及未实施特许经营地区用户的管道燃气初装费是否存在不公平高价问题的认定，不应当仅仅考虑管道燃气设施实际建设安装费一个因素，应当适当参考政府物价部门确定的指导价，从所收取费用是否足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益等各方面综合考虑。

三、把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费的法律风险

一是产权界定不清。如上所述，若把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费，则必然会得出该管道燃气设施产权属于用户的结论，给燃气企业、此用户与彼用户之间产权界定造成混乱。从特许经营管理办法第五条规定的基础设施和公用事业特许经营可以采取的方式看，绝大多数燃气企业特许经营的方式当属于办法第五条规定的第二种方式，即：“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。”根据该条款规定，除居民用户的表后阀之后部分和非居民用户的调压阀之后部分的管道燃气设施是由用户自行或委托燃气企业建设或购买，产权应当属于用户所有外，其他管道燃气设施当由燃气企业拥有。有观点认为，新建房地产项目已经把管道燃气设施建设安装费打入房价，因此，按照物权法的规定，小区红线内的管道燃气设施当属于小区业主共有。应该说，此种观点亦是简单地把把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费的结果，仔细研究一下建设主管部门颁发的《商品房买卖合同》范本，关于交房条件的约定之一是燃气入户，此条件所讲的决不仅仅是燃气管入户，而应当是燃气服务入户，可见，新建房地产项目房价中所包含的应该是燃气入户服务费，而不是管道燃气设施建设安装费。

二是存在被认定为实施不公平高价行为的风险。从实际情况看，管道燃气初装费的构成包含管道燃气设施实际建设安装费在内的若干费用，因此，肯定要高于管道燃气设施实际建设安装费，因此，很容易被认定为实施不公平高价行为。湖北省物价局对五家天然气公司的价格反垄断处罚案例，充分说明了这一点。

三是给纠纷处理带来困难。由于将初装费与房地产项目燃气配套建设的工程款相混淆，在诉讼中，导致法院和房地产商一方认为燃气入户合同属于建设工程施工合同，进而由于燃气企业组织燃气入户工程的设计、施工、竣工验收等并不符合建设工程施工合同的要求（如工程分包、工程验收没有开发商参与等问题），导致法院难以支持燃气企业的诉讼请求。

四是税务风险。增值税暂行条例第十款之第一条规定：企业用于增值税非应税项目的进项税金不予抵扣。在营改增之前，税务部门对燃气设施建设部分进项税额能不能抵扣、是否造成未交或少交增值税的问题十分关注，给一些燃气企业带来困惑。

四、应对反垄断执法的建议

初装费是燃气企业一项重要的主营业务收入，是燃气企业基于城市燃气基础设施特许经营权而获得的收费权利。正确理解初装费的法律性质并正确适用是燃气企业生产经营的法律基础，在当前反垄断执法力度空前加大的形势下对燃气企业的健康运营和发展尤为重要。为此，提出以下法律处理建议：

（一）理顺与初装费相关的法律关系，让初装费回归公共服务价格的本性，拒绝为“强制用户接受指定单位的设计、安装等服务”和“不公平高价”背锅。

一是修订燃气入户合同，避免将初装费与工程款相混淆。通常燃气企业在报装合同中会约定用户按合同签订后、管道燃气设施设计、施工及验收、通气等节点分期支付初装费，要明确的是此仍分期支款初装费，有别于建设工程施工合同按实际完成工程量付的进度款，更不能把管道燃气初装费等同于管道燃气设施建设安装费。

二是理顺物价部门批文中对初装费的法律定性。从燃气企业获得的地方政府物价部门关于初装费收费标准的批复文件看，对初装费的定性比较混乱，有的甚至可以直接理解为小区范围内的工程成本，其根源在于燃气企业提交的申请文件对初装费定性不清。因此，燃气企业在向地方政府物价部门申请调整收费标准工作中，要注意纠正这个问题，理清初装费即公共产品价格的法律性质。

（二）珍惜垄断地位，合理定价

由于燃气企业特许经营的垄断地位，燃气用户没有其他选择，难免会有些燃气企业对不实行政府指导价的非居民用户以及未实施特许经营地区用户，在自主定价时收取的初装费远远高于合理价格，有背于反垄断法等相关法律的规定。因此，燃气企业要珍惜垄断地位，自觉按照公用事业企业的属性要求，既要讲经济效益，也要讲社会公益，在定价时，除考虑市场需求因素外，适当参考政府物价部门确定的指导价，从增加投资的燃气设施实际建设成本及已有用户分摊情况、运营成本及合理收益等各方面综合考虑，既看眼前，又顾长远，合理定价，力争双赢。

                             （2016-7-26初稿2019年4月22日修改）